规制高利贷的立法设想:先从行政法规层面进行必要制约

　　“那些天,像是堕入深渊”

　　“回想这些天经历的事,就跟看惊悚大片一样,太可怕了。”事情虽然已经过去几天,坐在记者对面的张女士仍然惊愧未定——

　　“那天晚上8点多,我接了在培训机构学英语的儿子后回家。电梯在我们家所在的楼层停下。门打开后,我一下愣住了。楼道里,靠墙蹲着几个人。我一下紧紧抓住了9岁儿子的手。定了下神后,我牵着儿子走出电梯,走过那几个人身边,迅速开门进家。我刚刚锁上房门,准备长出一口气,这时,咚咚咚,响起了敲门声。‘这是顾某某的家吗?’门外有人大声喊。”

　　顾某某是丈夫弟弟的名字,张女士打开房门上的小窗,正是楼道里的那几个人。“顾某某欠我们钱,我们是来要钱的”,其中的一个人说。

　　“我告诉他们顾某某不住在这里,我也不知道他人在哪里,更不知道他欠钱的事。但他们仍不肯离开。”张女士只好叫来小区的保安,同时打电话催促还没到家的丈夫速归。

　　匆匆赶回家的顾先生与等在门外的几个人聊了一会儿,大致知道发生了什么事情:去年12月,弟弟顾某某拿他自己的一辆本田轿车做抵押,向尹某借了3万元。借款期限为一个月,月利率为1.5%,综合费30%。顾某某一直未能还上这笔钱。尹某找不到顾某某本人,因轿车行驶证地址填写的是顾先生的家庭住址,所以找到了顾先生的家。“他们告诉我,去年弟弟借的3万元现在连本带息要还10万元,因为一直找不到当事人,他们已经去法院提起民事诉讼。”

　　顾某某几年前从甘肃老家来到北京,一直没有固定的工作。两年前离了婚,心情不好,又总梦想有一天能发大财,却常常是身上连给车加油的钱都没有,之前已经跟哥哥借过几次钱。前不久顾某某驾车发生了交通事故,因为没有上保险,又没钱修车,索性把车扔给哥哥顾先生,自己再不露面。谁知道,顾先生刚把修好的车开回来,惊悚“大片”就上演了。

　　当晚,顾先生打了“110”,“警察跟我说,按着合同约定,还不上钱,债主可以收回当时用作抵押的车,我只好让他们把车开走了。”

　　10万元外债从天而降,夫妻俩一夜无眠。10万元,对于一个工薪家庭来说,不是一个小数目,但是不争气的弟弟闯下的祸还是要有人去担当。3万元借10个月就要还10万元,顾先生觉得太离谱了:“让他们告去吧,我不相信法院会支持这么不公平的事。”

　　“你弟弟借的是高利贷,法院对高于同类银行贷款利率4倍以上的部分是不会支持的,但剩余的你敢不还人家吗?”第二天,一位粗通法律的朋友提醒顾先生。想到那天夜里家门外的几个黑汉子,顾先生觉得,这事还得私了。

　　“接下来的几天,我们一直恳求债主,希望能把还款数额再降一些,但对方始终不让步。那些天,脑子里每时每刻都是这事,每过一天,都要想这利滚利的,欠债又增加了多少。那些天,只要我的手机一响,儿子就跑过来问是不是要钱的叔叔打来的。那天,我实在扛不住了,在债主面前哭了两个多小时,直到他听我说抵押的那辆车没有上保险,又出了交通事故,伤者还在医院等着理赔时,对方说了句,那还6万元吧。”

　　“钱拿到手后,债主态度缓和了许多。他说不是他要为难我们,他也是从别人那里高息借的钱,如果压得太低,他就得自己垫。”

　　债主告诉张女士,到他这儿借钱的人不少,有做生意的,有赌博吸毒的,也有一些年轻人拿了家里的车或房本来抵押借钱去高消费的。想到自己堕入深渊的那些日子,张女士不寒而栗。

　　高利贷滋生的罪与恶

　　在互联网搜索“高利贷”三个字,记者发现,还有不少人像顾先生夫妇一样曾经堕入或现在仍处于深渊之中——

　　2010年12月,江苏扬州年近六旬的老夫妇因儿子欠120万元高利贷还不上,一家三口开煤气阀门自杀;

　　2012年12月,江西新建一男子赌博借高利贷1.5万元,因无力偿还被殴打,回家后服农药自杀;

　　2013年5月,福建泉州一男子为情人还50万元高利贷,不到一年时间,利滚利最后还款500万元;

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　　而在一些提供法律咨询的网站,也能看到大量涉及高利贷内容的帖子——

　　“我借了7万元高利贷,月利息是5600元,拿房子做的抵押。但半年以后却让我还13.6万元,我还不上,他们说要收我的房,可我的房子是公房……”

　　“我妈妈赌博借高利贷,现在利滚利已经欠一两百万元债了,我们该怎么办?万一讨债的来家里怎么办?我好害怕!”

　　“我儿子欠下了百万元高利贷,天天被逼着还钱,前不久被放债主控制着,现在不知去向,天天有人到我家来砸门,我报了案也没用,仍然天天被骚扰,白天在家不敢开门,晚上不敢开灯。”

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　　相比个人而言,一些中小企业借高利贷后,由于种种原因还不上,老板自杀,企业倒闭。2011年9月,内蒙古鄂尔多斯市中富房地产开发责任有限公司法定代表人王福金身陷2.6亿高利贷自杀;2011年初,温州民间借贷市场崩盘,许多企业的负责人“落跑”。

　　还值得关注的是,近年来,高利贷纠纷引发了大量的犯罪——放贷人为了追讨高利贷,常与黑社会勾结,采取威胁、恐吓,甚至暴力手段,引发非法拘禁、绑架、故意伤害等犯罪,也有借贷人因还不上过高的利息,迫于压力走上犯罪道路。山东省齐河县的郝某因所经营饭店急需资金,借了高利贷1.2万元,后因经营不善无钱偿还。债主多次到郝某家中催收,并以伤害其家人性命相威胁,郝某被逼无奈铤而走险,将邻居9岁的孩子绑架,向被害人父亲索要赎金15万元,后郝某害怕事情暴露,用电线将被害人勒死,抛尸灭迹。几个月后,在这个县又发生了一起债主讨债时与欠债人发生冲突,欠债人被打致死的案件。

　　据办理这些案件的司法人员介绍,除了用暴力讨债之外,现在放贷人越来越“聪明”,他们往往不通过银行转账,而采取现金交易的方式。贷款时不签订贷款合同,而是要求借贷人书写借条,借条上往往也不反映本金和利息。实践中高利贷表现形式多种多样,有的在借款时就已扣除利息,有的在借款时利息直接反映到借款本金中,有的借期届满时由借用人另行出具实为高额利息的借条,让高利借贷变成了合法的借款。甚至有的将高利贷借款进行公证,一旦发生欠款纠纷,放贷者到公证处开具执行证书,直接到法院申请对借贷者进行强制执行,从而使高利借贷变成了正常债务纠纷。

　　高利贷是否应当入刑

　　提到“高利贷”三个字,不少人可能立即想到的是“黄世仁”、“家破人亡”这样的字眼。虽然高利贷在中国自古已有,但新中国成立后,废除高利贷曾经是新社会的标志性事件。近年来,在计划经济向市场经济转变的过程中,民间借贷日益活跃,尤其是2008年后,受全球金融危机影响,银行贷款缩紧,民间借贷呈愈演愈烈之势,而它派生出的各种矛盾纠纷甚至犯罪也备受关注。那么,法律对高利贷行为是如何规范的呢?

　　“1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:‘民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”中央财经大学史树林教授介绍说,根据这一规定,民间高利贷行为的法律后果仅仅是超出的利息部分不予保护,但并没有规定对高利贷行为应追究刑事责任。

　　史树林告诉记者,关于高利贷是否应当入刑,理论和司法界一直存在争议。赞成入刑者认为,民间高利贷诱发了严重社会治安问题,应当予以打击。可以适用刑法第225条非法经营罪第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对发放高利贷的行为定罪。每年两会都有人大代表和政协委员向全国人大提出立法建议,认为应当通过修改法律或者作出立法解释把发放民间高利贷的行为犯罪化。

　　反对入刑者则认为,不能将民间高利贷派生的犯罪作为高利贷纳入刑事规范的理由。在市场经济下,高利贷是私有财产的一种交易。利率也是商品,其价格也是由市场需求决定的,因此很难说多高的利率就算高利贷。在银行存款利率低,商机有限、投资风险大的情况下,发放高利贷可以让社会闲散资金进入流通领域,满足了市场对资金的需求。

　　“个人急需用钱又无法从银行贷到款时,民间借贷方便快捷,立即就能让你暂时摆脱困境;同样,一个企业很可能因为缺一笔资金错失一个很好的商机。民间借贷虽然利息高,但企业可以用赚取的利润来偿还。如果你拿借来的钱去赌博,不能怪借给你钱的人;同样如果企业借了高利贷还不上,也多是由于经营决策出了问题,不能把责任推到放贷人身上,甚至还要把他们抓起来判刑,这不符合民法自愿交易原则。”史树林教授强调,现在中国人在日常生活中已经接纳和享受着市场化带来的种种好处,但许多人的观念仍然在计划经济时代,公民的法律意识还需不断提升,要分得清哪些情况是国家必须出面管的,哪些情况是要自己解决的。

　　“当然,如果放高利贷的行为涉及非法吸收公众存款、非法集资等犯罪行为,仍然要受到法律的制裁。”史树林说。

　　规制高利贷的立法设想

　　2010年11月26日,南京市下关区法院公开宣判放高利贷涉罪第一案,被告人邵某、蔡某因犯非法经营罪分别被判处有期徒刑三年零六个月及有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金。公诉机关认为,非法发放贷款属于非法金融业务活动,被告人违法向社会不特定人员发放贷款,系从事非法金融活动,数额达300余万元,非法获益60余万元,情节严重,构成非法经营罪。法院认定被告人违反国家规定,未经许可从事非法金融业务活动,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。

　　虽然这样的案例在学界和实务界尚存争议,但这从另一个方面看,也反映出对高利贷亟待进一步规制的现实需求。

　　西南政法大学岳彩申教授告诉记者,尽管高利贷的存在有其合理性,但由于交易双方地位不等、信息不对称,加之普遍存在暴力收债的方式,极易滋生犯罪,因此各国政府对高利贷都不会听之任之。比如,在美国的一些州,如果年利率高于标准利率的17%就会受到制裁,而在我国香港地区,年利率高于标准利率的48%将受到行政处罚,如果高于60%就可能被判刑。“目前,我国银行贷款利率已经放开,因此,唯一对高利贷有所规范的‘超过银行同类贷款利率的四倍’部分不受保护的规定已不具有太多的约束力。在这种情况下,如何规制高利贷行为,防止个人得益却把风险转嫁给社会,已成为一个必须面对的问题。”

　　岳彩申也承认,这是一个难解的题目。利率是市场交易的价格,应该不能加以限制,但民间借贷比较特殊,过高的利率肯定会影响社会的稳定,但是利率定多少合适,这是第一难。利率上限的确定在立法上是一个技术性很强的问题,不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率,还需要考虑投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素。对于高利贷的标准,如果规定得过高,则达不到公平保护借款人的目的,超过社会平均利润率后,贷款的偿还客观上就可能存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险,有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险。另一方面,如果对高利贷的标准规定得过低,可能会出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷,信贷供给出现短缺;二是民间借贷从地上转向地下,为补偿法律风险的成本,实际利率可能进一步走高。从现实经验来看,出现第二种情况的可能性更大,我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。

　　“此外,规制高利贷会涉及很多部门,由谁来牵头是第二难。”岳彩申说,就目前而言,制定一个专门规范民间借贷的法律还不具备条件,但是可以考虑先从行政法规的层面对民间借贷进行必要的制约。比如,可以对借贷主体加以限制,规定有犯罪前科或黑社会背景的不适格的主体不得进入民间借贷市场。

　　岳彩申认为,对民间借贷的法律治理,过去依赖禁止、限制、打击等控制型治理模式,在市场经济条件下不能有效引导民间准资本的优化配置,也难以防范其可能产生的风险。规范民间借贷必须正视我国民间借贷的现实发展状况,充分考虑其信息约束条件的双重性,转变民间借贷法律治理的传统思维,引入激励性规制的理论范式,以建立信息不对称条件下的多方合作博弈机制为核心,选择市场准入、区域竞争、税收减免、价格上限、信息保护、主体身份转换等激励规制工具,优化法律制度设计,构建差异化及多样性的规制机制,形成科学的法律激励结构,引导民间借贷主体积极追求法律规定的目标,促进民间资本合理流动,有效防范民间借贷风险。