12个省份试行律师调查令制度 实践中遇“强制力”难题

    事情缘起于她代理的一起离婚诉讼，女方当事人是陕西人，2012年10月嫁到广东。夫妻因为感情不和，2015年10月在广东惠州市惠城区人民法院提起离婚诉讼。

    离婚诉讼中涉及财产分割，结婚之前的2010年，当事人在中国银行西安太白南路支行就开设有银行账户，为了查清账户中婚前和婚后的存款情况，以便分清夫妻双方婚前个人财产和婚后共同财产，需要银行打印出具该账户开户五年来的交易明细，但是按照惯例，银行只给储户出具近两年的交易明细。

    为了查清案件事实，谢亚西申请法官调查开户以来的银行明细，“这就需要法官为这事专程到西安来一趟，他们工作非常繁忙，为这事跑这么远客观说有些费时费力。”谢亚西说。

    而恰好不久前，陕西省高级人民法院发布了《关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》。其中规定，今后民事诉讼当事人、代理律师因客观原因自行调查取证难以获得相关证据时，代理律师可以向法院申请“调查令”，由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。

    谢律师提出申请后，惠城区法院的法官欣然同意，因为广东法院前几年已经开始实行调查令了，律师获取调查令已经常态化。谢律师拿出调查令，上面盖有法院公章，明确要求中国银行西安太白南路支行依照相关法律给予必要的协助，调取当事人某某名下的账户从开户至今的交易明细清单。

    陕西高院的规定是，代理律师持令调查时，接受调查人核对调查令和执业证无误后，应当提供调查令所指定的证据。不能当即提供的，应当在收到调查令之日起五日内提供。接受调查人无正当理由拒不协助调查的，人民法院可以按照民事诉讼法规定采取妨害民事诉讼的强制措施。

    谢亚西最终顺利拿到了证据。“在陕西获得首份法院给律师签发的调查令，是一件让人欣喜和自豪的事情。”谢亚西说，“可遗憾的是，本律师获得的陕西首份调查令却是广东法院签发的。在之前的一个案件中，本律师也向陕西的法院申请过调查令，可是，主审法官却说，他们没有签发过调查令，不知如何办理调查令。”

    实际上，律师调查令并非新生事物，其存在至今已有十多年历史，但始终处在地方探索过程中，未形成具体规范。今年的全国“两会”上，全国人大代表、贵州省政协副秘书长黄惠玲建议完善并推行“律师诉讼调查令”制度。黄惠玲建议司法部门尽快出台相关规定，明确调查令的制式以及申领的流程等，让制度的执行“有章可循”。同时加强宣传教育和信息对接沟通，让社会公众及各单位对调查令制度有一定了解。

    地方探索的新机制

    所谓调查令，是指一方当事人确因客观原因不能自行收集证据的情况下，请求法院所签发的，以特定被调查事由为对象，具有一定规范化格式的法律文书。但这在我国的诉讼法中未作出规定，而是通过地方法院自发的改革实践，使其在制度上已具雏形。

    “调查令制度在我国设计的初衷，是为了解决‘执行难’问题。”中国人民大学诉讼法学者李章仙介绍。

    比如重庆市第一中级人民法院出台的《关于执行案件委托调查的暂行规定》，代理律师成功申领《委托调查令》后，可前往工商、银行、房地产、车管、证券、保险、社保等有关单位调查了解被执行人的基本情况，动产、不动产、其他财产情况以及被执行人拒不履行生效法律文书、转移财产、规避执行或抗拒、阻扰执行的情况等。

    2010年5月6日，郑州市中原区人民法院开出了河南省第一份律师调查令，针对一起执行案件中掌握相关材料的山东省济宁市房管局，要求济宁市房管局在指定期限内向持令人提供相关证明材料。

    时任河南省法院执行局局长曹卫平介绍，相关机关不配合律师调查，债主就无法证明、也不知道房产的归属。在这样的情况下，让申请人承担被执行人财产线索的举证责任，不合实际。另外，受案多人少因素的影响，法院也难以对所有执行案件都进行财产调查，这就导致一些案件不能及时得到执行，引发当事人对法院的不满。

    其实，上海市长宁区人民法院从1998年12月1日起就开始试行律师调查令制度，不久之后，杨浦、徐汇、南汇等区县法院也相继开始试行调查令制度。其后，山东、重庆、福建、江苏等地法院亦相继推行了调查令制度。

    这项制度也从开始的执行领域适用于整个民事诉讼。从目前看，我国共有12个省份开始试行律师调查令制度。

    调查令制度一推出，就已见成效。2005年，新疆乌鲁木齐市天山区人民法院首次签发的财产调查令，使得代理律师在乌市国土局第一时间取得了一被执行人的财产线索，在天山区法院的执行下查封了被执行人名下的土地，使难以执行的30万元有了着落。

    2007年，南宁市兴宁区法院发出了该院试行的首份调查令,调查对象是广西某交通股份有限公司和某证券公司。代理律师是在自行调查取证遭到拒绝后向法院申请到调查令的，并持调查令顺利拿到了所需的重要证据。

    当然，调查令的推行也经历了一个接受的过程。在调查令制度实施初期，上海市各法院当事人提出的调查令申请，每年为几十件左右。而到了2005年之后，当事人申请调查令的数量已逐年递增。同时，法院签发的调查令的数量也在不断增加。

    数据显示，上海市长宁区人民法院1998年12月至1999年4月签发的15份调查令中，有9份遭到被调查者的拒绝，仅6份得到回复，拒绝率高达60％；对1999年至2000年间发布的调查令的抽样分析显示，被调查者拒绝配合调查的有29份，拒绝率为48％；到了2006年，对该法院所签发的调查令的再次抽样调查分析发现，被调查者拒绝配合调查的只有8份，拒绝率仅为13％。

    2013年3月27日，安徽省通过了修订的《安徽省关于律师执业的若干规定》，增加了调查令制度，赋予律师在民事诉讼活动中向人民法院申请调查令的权利。这是全国第一家以地方性法规形式规定律师调查令制度。

    此后，安徽省高级人民法院发布《关于民事诉讼调查令的实施办法（试行）》，明确规定申请调查令的诉讼阶段，规定在起诉、审理、执行阶段均可申请调查令，基本涵盖了民事诉讼全过程。

    地方探索也一定程度上得到了最高人民法院的认可。最高人民法院2006年3月13日发布的《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》规定：“人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。”

    2007年，最高法院又在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障意见》中指出：“探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。”

    调查令能否有强制力？

    但调查令制度运行至今，一些问题到了不得不解决的时候。

    全国人大代表、贵州省政协副秘书长黄惠玲提出，现在仍存在调查令缺乏统一的制式，以及申领、颁发调查令尚无标准流程的现象。加之调查令制度的社会知晓率不够，导致相关单位或被调查单位及个人不认同、不配合。

    不配合调查令，凸显了调查令的强制力难题。李章仙认为，司法实践中普遍未赋予调查令强制性效力，也就是说如果律师在持令调查的过程中遭遇拒绝或不配合的话，并没有有效的法律救济途径。这是调查令饱受争议的一个重要原因。

    上海政法学院教授汤啸天认为，在我国现行的法律法规中并没有关于调查令的规定，调查令制度尚处于探索阶段。法理并不能支持调查令具有“国家公权力特征”的说法，调查令在事实上也不可能“与法院取证具有同等效力”。

    “有些地方法院试行了调查令制度，但最高人民法院至今没有明确关于调查令的规定，是因为最高法院认为调查权是立法赋予法院的职能，不能轻易让渡出去。”全国律协一名专业委员会副主任说。

    汤啸天认为，公权力的调查与私权利的调查分属不同主体，是不容混淆的。当事人的调查权是私权利，律师的调查权是因为当事人的委托而发生的自然延伸，律师的调查权依然是私权利，而法官的依职权调查是代表法院行使公权力。

    反对一方的观点是，加盖了法院公章的调查令若无强制力，那就与行政协调或者业务接洽过程中使用的介绍信等公函无异，而未体现其司法属性。但如果赋予律师调查令强制力，对被调查对象不配合的行为进行处罚又没有法律依据。

    不只是现行的三大诉讼法，就连律师法中也没有明确规定调查令制度，更谈不上不执行调查令会承担什么后果。

    现实中，调查令制度的社会知晓率和认可度也的确不够高。2015年12月成为第一个拿到调查令的陕西律师后，谢亚西的调查取证经历也并非一帆风顺。在中国银行西安太白南路支行，她说明来意后，银行大厅值班工作人员表示，按照银行的规定，调查的人员只能是公检法等机关工作人员，律师没有权力调查取证。

    谢亚西只好又找到支行行长，并拿出了陕西省高院《关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》，希望其向上级单位请示一下。在经过向上级分行请示后，谢亚西才拿到了想要调取的证据材料。

    事情还往往有两面性。“律师调查令可以成为律师应对调查对象不配合的尚方宝剑，被调查对象也可以反过来以此作为砝码进行要挟。假如律师通过向法院申请调查令成为一种常用的手段，就很可能作为某些单位和个人为难律师的借口，本来不需要法院调查令也要求提供调查令才配合调查取证。”一名北京律师说道。

    而在没有明确规定的初期，这位律师说：“也有律师拿着调查令去调查不属于案件范围的证据材料。”汤啸天也认为，应当对调查令可能被滥用的情形作出清醒的分析，提出防范对策。例如，申请调查令必须有明确的调查对象、调查事项、调查理由，当事人的代理律师必须因客观原因不能自行收集证据。律师不能要求法院支持其进行“漫天撒网”式的调查，也不能要求法院签发调查令获取证人证言。

    刑事辩护调查难期待破解

    在律师界呼吁在民事诉讼中规范调查令的同时，律师调查权的保障同样有待完善的刑事诉讼领域也在呼唤调查令制度。

    3月19日，北京尚权律师事务所发布了新《刑诉法》实施2015年年度观察报告，其中，律师会见、阅卷、调查的“三难”问题再次被纳入观察视野。

    对全国500多名刑辩律师的调查问卷显示，在侦查阶段，多数受访者表示有过调查取证的经历，其比例达到58.9%。但是，也有41.1%的受访者对此表示“从不调查取证”。

    在当前法律环境中，许多律师认为，直接在侦查阶段的调查取证的风险较大。

    我国《刑事诉讼法》规定了辩护律师调查取证的两种途径，即辩护律师既可以自行向有关单位和个人收集与案件有关的证据材料，也可以申请人民检察院或人民法院依职权调取证据。前者被称为“自行调查”方式，后者则被称为“申请调查”方式。

    北京师范大学刑事法律科学研究院副教授雷小政认为，许多律师表示不愿意在侦查阶段进行调查取证，主要考虑到《刑法》关于律师伪证罪的条款是“悬在律师头上的一把利剑”，担心调查取证稍有不慎就会碰触刑法，执业风险较大。

    雷小政还介绍，在“调查取证难”的构成中，很大程度上来自“申请调查取证难”，尤其是“针对拒绝的说理难”。

    他介绍，一些律师认为，相关的法律规范在申请调取证据上设置了过高的门槛，程序繁琐，致使其经常遭遇无理由的拒绝。基于在证明标准、事实认定等方面的认识差异，围绕有无必要调取证据、是否属于无罪与罪轻证据、是否对拒绝调取申请进行了充分说理，一些律师与法院、检察机关存在分歧。

    雷小政认为，应该引入新的调查模式来破解律师“调查难”。“从长远来看，民事调查令制度的探索可以借鉴，即在刑事诉讼中引入第三种调查模式—‘委托调查’作为补充。当然，可以通过限制其适用范围和建立相应的责任机制进行风险防范。”他认为。

    “对刑事案件而言，假如律师能够更为安心便捷地进行调查取证，将‘倒逼’侦查机关和公诉机关加强起诉前的准备，提高办案质量。”全国人大代表黄惠玲也说。

    然而，“现行的刑事诉讼法不仅没有明确规定和鼓励刑事诉讼中引入调查令制度，相关司法解释还明确禁止法院向律师签发调查令。”中国人民大学法学院副教授程雷说。

    刑事诉讼真的不能引入调查令？

    “两高三部”会同全国人大常委会法工委通过的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》明文禁止检察院、法院向律师签发准许调查决定书。

    其中规定，辩护律师申请检察院、法院收集、调取证据，检察院、法院认为需要调查取证的，“应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。”

    程雷认为，之所以要作如此规定，主要是考虑到“查明案件事实，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，正确定罪量刑，是审判机关、检察机关和侦查机关的法定职责和职权，有关机关也无权将法律授予的调查权转授律师行使”。

    但在北京大学法学院教授陈瑞华看来，立法机关和最高司法机关拒绝采纳调查令制度的理由是值得商榷的。他认为，如果调查取证、查明案件事实都属于法院、检察院的“法定职责和职权”的话，那《刑事诉讼法》为什么还要授予辩护律师进行调查取证的权利呢？

    陈瑞华觉得，如果法院的专有调查权是不可替代行使的，当事人、辩护律师、诉讼代理人也就不必再进行调查取证活动，因而只要听任检察院、法院亲自调取证据就可高枕无忧了。

    事实上，在2006年《刑事诉讼法》修订之时，全国律师协会的建议稿中就写入了律师调查令制度。

    根据这一建议稿，在调查取证过程中，辩护律师可以申请法院颁发“证据调查令”或“证人出庭令”。其中写到，对于辩护律师的申请，除法律另有规定的情形外，法院应当同意；辩护律师持法院颁发的证据调查令进行调查取证的，任何单位和个人都不得拒绝，否则，法院应当强制调取证据；辩护律师持法院颁发的证人出庭令要求证人出庭的，证人不得拒绝，否则，法院应当传唤其出庭作证。

    这份建议稿的重要参与者、全国律协刑辩委员会主任田文昌介绍，之所以要建议确立证据调查令和证人出庭令制度，主要是考虑到辩护律师的调查取证没有强制力，假如被调查者拒绝接受调查取证，辩护律师就无法取得相应的证据。而证据调查令和证人出庭令制度则为辩护律师的调查提供了法律救济。

    田文昌说：“法院通过颁发令状与亲自调查取证，可以为辩护律师的调查提供保障。有效解决立法和司法实践中的问题。”但在最后通过的刑事诉讼法中，这条建议并未被采纳。

    但陈瑞华认为，民事诉讼调查令制度克服了律师自行调查的局限性，赋予律师调查取证活动一定程度的强制力，同时也缓解了法院亲自调查证据时所面临的资源短缺的困境，节省了法院的司法资源，因此取得了良好的法律效果。依照将调查令制度移植到刑事诉讼中的建构思路，可以提出解决律师调查困难的第三种模式，也就是“委托调查模式”。

    他认为，这种委托调查实质上是辩护律师接受法院的委托所进行的调查取证活动，不再属于单纯的民间调查，而与法院的亲自调查具有相似的法律效果，带有一定的强制力。但它从形式上看仍然属于律师自行实施的调查活动，只不过，律师的调查取证获得了法院令状的支持和授权。

    但假如调查令能出现在今后的刑事司法实践中，它也面临民事诉讼中调查令的困境，即效力问题。一些地方实践表明，法院签发调查令之后，律师仍然有可能遇到一些单位的拖延、刁难甚至拒绝。

    上海市律师协会的一项调查表明，对于律师持令调查不予配合的主要集中在银行、房地产管理部门、工商行政机关、税务机关、公安机关、海关等部门。

    陈瑞华认为，委托调查制度在试行中面临的最大挑战仍然是如何为辩护律师提供司法救济的问题。具体来说，辩护律师持调查令进行调查取证的，被调查单位或个人无理拒绝时应当承担什么样的法律后果，在遭到拒绝时辩护律师又能向哪个司法机关提出救济申请？

    全国律协的刑诉法建议稿中的做法被一些地方法院的民事诉讼调查令制度吸收，也就是针对被调查单位或个人如果拒绝律师调查，则由法院亲自调查取证。

    陈瑞华认为，应当说，由律师持令调查转化为法院亲自调查，这在调查取证的强制力上确实得到了强化。但是，这里又会出现两种可能的问题：一是法院亲自调查仍然受阻怎么办？二是法院拒绝亲自调查取证怎么办？